Kiralama İhalelerinde, Sözleşmenin Değiştirilerek, Kiracı Lehine Uygulanması Hangi Suç Kapsamındadır?

İdarelerin işletme hakkına sahip olduğu otobüs hattını kiralaması 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılır. Bu tür ihalelerde, ilan yapıldıktan sonra, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılması mümkün değildir. Bunun istisnası 2886 sayılı Kanun’un ŞARTNAME VE EKLERİNDE DEĞİŞİKLİK HALİNDE İLAN başlıklı 19’ncu maddesi “İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur.“ hükmü kapsamındaki zorunlu hallerdir.  

 

Ancak İdarelerin ihalenin asli unsuru olan işleri, sözleşme yaptıktan sonra değiştirerek kiracıya haksız kazanç sağlaması Kamu Görevlilerinin maddi, idari ve cezai sorumluluğu kapsamında değerlendirilir.

 

Örneğin A Şehrinden B İlçesine Halk Otobüsü hattının işletilmesi kapsamında sözleşmede belirtilen yaş, kapasite ve özellikte araç kullanılması gerekiyor ve kiracı bu şartlara uymuyorsa, sözleşmenin fesih edilmesi gerekir.  İdare kiracının daha düşük model ve kapasitede, uygun nitelikte olmayan araçları çalıştırması yönünde sözleşmede değişiklik yapamaz veya çalıştırılmasına göz yumamaz. İdarenin işlediği bu suçların karşılığı ise “EDİMİN İFASINA FESAT” suretiyle "KAMUNUN ZARARA NEDEN OLMA" suçudur.

 

Türk Ceza Kanunu’nun EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA başlıklı 236’ncı maddesi;

 

“… 

 

 (2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

 

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

 

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

 

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

 

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

 

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

 

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. “

 

 

 

Yapılmayan bir işin yapılmış gibi gösterilerek kamuyu zarara sokulması kapsamındaki Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 22.10.2014 tarihli ve E: 2013/5481,  K: 2014/10031 sayılı kararında;

 

“Araç Kiralama Hizmeti Alımı ihalesini kazanan şirketin yetkilisi olan sanık Erdoğan ve ihale dosyasındaki vekaletname uyarınca şirket adına ihalelere girmeye, sözleşme imzalamaya ve diğer işlemleri yerine getirmeye yetkili kılınan sanık Cüneyt'in, ihale konusu işe ait teknik şartnamede belirlenen niteliklere sahip olmayan araçlara ait ruhsat fotokopilerini gerçeğe aykırı olarak değiştirip katılan kuruma verdikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; ihale sürecinin 27.12.2007 tarihinde sözleşmenin imzalanmasıyla sona erdiği, ihale sonucunda imzalanan sözleşmede araçların model ve plakalarına yer verilmediği gibi, ihale sürecinde de bu yönde gerçeğe aykırı bir belge sunulmadığı, sanıklara isnat edilen, sözleşmeyle üstlenilen işin yerine getirilmesi sırasında ihale konusu işe ait teknik şartname ve sözleşmede nitelikleri belirtilen araçlardan başka araçların kullanılması ve bu amaçla araçların ruhsat fotokopilerinde araç modelleri ve plakalarının değiştirilmesi şeklindeki eylemin, TCK'nın 236/2. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğu ve maddede tahdidi olarak sayılan hallerden ( e ) bendindeki "Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi" kapsamında kaldığı, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce yani edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerince işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, ihaleyle üstlenilen işin görülmesinde kullanılan araçların sözleşme ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının tespiti ve denetiminde görevli belediye görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunularak, dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,

 

Kanuna aykırı, katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. “ hükmüne varılmıştır.

 

Sözleşme hükümlerini hiç uygulamayan veya kiracı lehine değiştirerek uygulayarak kamu zararına neden olan görevliler için Cumhuriyet Başsavcılıklarınca;

 

İlgili İdareden İhale İşlem ve Sözleşme Dosyası kapsamında yapılan tüm tutanak ve evrakların celbedilmesi,

Gerekirse, ihale mevzuatında uzman bilirkişilerden teknik görüş alınması suretiyle gerekli kovuşturmanın yapılması,

Kamu görevlileri için ilgili Bakanlıktan izin alınarak yargılanması yönünde işlem başlatılması, gerekir.